계약금의 약정이 있는 경우의 주계약의 효과

계약금의 약정이 있는 경우의 주계약의 효과

    - 계약금의 지급은  계약의 성립 조건이요 해제권 유보이다 -

계약금 약정이 없는 계약에서는 그 외로 특별한 계약금 조건을 요하지 않는 경우  서로 서명 사인을 하는 순간 당연히 계약이 성립된다. 따라서 어느 일방이 계약의 내용대로 이행 하지 않을 경우에  해지와 손해배상 청구의 대상이 되는 것이다. 이 경우에도 계약의 내용대로 이행할 것을 강제할 수는 없는 것이다. 여기서는  특별한 약정이 없는한 해제권이 유보되어 있지 않고 또한 해약금의 문제도 없다.

 

그러나 계약금 약정이 있는 계약의 경우에는  계약금의 지급은  계약의 성립 조건으로  보아야 한다(要物契約).  따라서 계약금의 지급이 없으면 계약이 성립되지 않는다.  ( 要件과 條件 구별해야). 계약금 약정시 전액 또는 일부를 추후 지급하기로 약정하여 계약을 한 경우 주계약은 조건부 가假계약으로 보아야 옳다. 가계약은 구속력이 없다.  다만  도덕적 관습적 신뢰관계에 의한 심리적 구속감이 뒤 따른다고 보아야 할 것이다. 계약금이 전액 지급이 완료되는 순간에 주계약은 성립된다. (단 극소액의 차로 전액지급이 안 되는 경우는 통념에 따라 결정해야 할 것이다. 물론 잔금의 일부가 지급되면 이러한 문제는 없어진다.)  매수인(교부자)은 계약금의 전액 지급이 있기 전에는 주계약의 불성립 상태이므로 언제든지  지급한 일부의 계약금 반환을 청구할 수 있다고 보아야 옳다. 매도인은 매수자가 계약금 약정을 어길 경우 또는 아직 계약금이 전액 지급되지 않고 있는 동안에 이를 해지할 수 있다. 이 때 이미 받은 일부계약금을 반환해야 한다.

요물계약인 계약금 약정이 있는 계약의 효력을 계약금을 받기 이전부터 그 성립을 인정한다는 것은 모순이고 억지이다.

 

계약금의 약정이 있는 경우에 계약금은 계약 불이행으로 인하여 발생할 수 있는 손해를 가름하거나 이행의 담보물로서의 성격을 가지고 있다. 따라서 실제 계약금 전달은 계약성립의 주요한 전제조건이 된다. 계약금 계약은  부수손해에 관한 다툼이 있을 수 없게 하고, 계약이행을 실제로 담보하기 위한 것이다 . 추후계약금지급의 약정은 실제로 계약금의 전달이 없으므로  손실을 가름하고 담보하는 계약이라고 볼 수가 없으며 담보 실효성도 없다 ( 담보의 약속은 담보가 될 수 없다),  주계약이 성립도 되지 않은 상태에서 계약금 지급의 이행 즉 담보약속의 이행을 강제하는 것은 그 발상 자체에 무리가 있다.

 

第565條(解約金) 

① 賣買의 當事者 一方이 契約當時에 金錢 其他 物件을 契約金, 保證金等의 名目으로 相對方에게 交付한 때(完了형)에는 當事者間에 다른 約定이 없는 限 當事者의 一方이 履行에 着手할 때까지 交付者는 이를 抛棄하고 受領者는 그 倍額을 償還하여 賣買契約을 解除할 수 있다.

계약금의 약정이 있는 계약은 요물계약으로 보아서 실제로 계약금 전액 지급 完了한 경우에만 성립한다고  보아야 옳다. 해약시 해약금의 범위는 약정계약금을 기준으로 할 것이다.  해약금은 해약으로 인한 손해를 가름하므로 다른 손실보상이나 손해배상을 청구 할 수 없다. 일부만 지급한 상태라면 아직 계약의 성립이 완성되지 않았으므로 해약금의 문제가 발생하지 않고,  해약금이 계약금액을 기준으로 하느냐  실제로 건낸 금액으로 하느냐 하는 문제가 발생할 수 없다. 

 

대법원 2008.3.13. 선고 2007다73611 판결

 

계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이고, -- 당연한 말씀.

A) 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 임의 해제를 할 수 있기는 하나, 계약금계약은 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하므로단지 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 (아직 주계약의 불성립) 아직 계약금으로서의 효력, 즉 위 민법 규정에 의해 계약해제를 할 수 있는 권리는 발생하지 않는다고 할 것이다. 

--계약금을 받지 않아 주계약이 성립되지 않은 상태이므로 계약해제 운운 할 수 없다는 것으로 이해해야 한다. 표현이 다소 애매하다.

B) 따라서 당사자가 계약금의 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금이나 전부를 약정대로 지급하지 않으면 상대방(매도자)은 계약금 지급의무의 이행을 청구? (독촉 뚀는 요구)하거나 채무불이행을 이유로 계약금약정을 해제할 수 있고, 나아가 위 약정이 없었더라면 주계약을 체결하지 않았을 것이라는 사정이 인정된다면 주계약도 해제할 수도 있을 것이나, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다 할 것이다.

--- 참 애매한 표현이다. 계약금 약정을 해제해서 계약금 약정이 없는 계약으로 변경할 수 있다는 말인가? 주계약도 해제 할 수 있다고 하는 것은 아직 성립이 안된 주계약을 해제 할 수 있다고 말하는 것이 된다. 

끝 부분의 해석은 아직 성립조차 하지 않은 계약을 해제 한다는 것이 어불성이라는 뜻이다.

위 판례는 어쩐지 앞뒤가 맞지 않은 표현으로 다소 햇갈린다.

위와 같은 애매하고 분분한  의론을 없애기 위해서는  민접 565 조에서 분명한 규정을 두어야 할 것이다.

성립조건이 붙은 가계약을 당사자의 의사로 서명날인한 계약이라는 점에 착안하여 미리서 그 성립을 인정하려 드는 것은 비논리적이고 억지이다.

대법원 판례를 보면 계약금 본래의 성격을 왜곡하고 있는 것 같다. 계약금 약정에 있어서는 그 이행을 강제할 수 없는 것이다. 계약금 일부 또는 전부를 추후 지급할 수 있는  약정이 있을 경우에 기일내 계약금 지급을  강요(청구)할 수 있다고 하는 것도,  또 계약금 약정을 어겼다고 성립하지도 않은 주계약을 해지 통고 할 수 있다고 하는 것도 무리한 법리 해석으로 보지 않을 수 없다.

( 대법원 판례 참 난해하다. 언제까지 그렇게 혼란스럽고 잡스럽게 긴 문장으로 칠질할 것인가. 이제는 고칠 때가 되었지 않은가.)

2015.06.26. 

hanngill